Ответы на вопросы -  ТРУДОВОЕ ПРАВО

 

 

 

 

1.   Общий план привлечения работника к дисциплинарной ответственности

Согласно статье 192 Трудового кодекса РФ, за невыполнение или ненадлежащее выполнение трудовых обязанностей сотрудник может быть привлечен к дисциплинарной ответственности в виде замечания, выговора или увольнения. Увольнение допускается только при неоднократном привлечении к иным мерам ответственности (п. 5 статьи 181 ТК РФ).

Для целей привлечения к дисциплинарной ответственности целесообразно фиксировать поручения работнику в письменной форме. В случае его невыполнения – получить объяснение от работника в письменной форме о причинах. Если объяснение не будет составлено в течение 2-х дней, составляется акт об этом. При наличии у работника непосредственного руководителя, рекомендуется составление докладной от его имени на имя руководства о невыполнении обязанностей непосредственным подчиненным (в особенности невыполнения устного распоряжения).

При отсутствии объективных причин для невыполнения трудовых обязанностей, издается приказ о применении дисциплинарного взыскания, который объявляется работнику под роспись в течение 3-х дней со дня издания, не считая времени отсутствия работника на работе (ст. 193 ТК РФ). Срок давности привлечения к дисциплинарной ответственности – 1 месяц со дня обнаружения.

2.   В каком порядке можно временно приостановить выполнение трудовых функций работников с сохранением оплаты труда освободив при этом работодателя от обязанности возмещения возможного вреда здоровью сотрудников, наступившего в соответствующий период?

Одной из  обязанностей работодателя согласно статьи 22 Трудового кодекса является предоставление работы, обусловленной трудовым договором. В этой связи трудовое законодательство не содержит детального порядка приостановления работы, ограничиваясь лишь кратким упоминанием о возможности временного перевода сотрудника на другую работу при его простое (ст. 72.2 Трудового кодекса РФ) и необходимости оплаты простоя (ст. 157 Трудового кодекса РФ) в размере не менее двух третей от:

Ø   среднего заработка работника, в случае если он возник по вине работодателя;

Ø   оклада, рассчитанных пропорционально времени простоя, в случае если он возник независимо от работодателя или работника.

Учитывая изложенное, исходя из общих принципов трудового законодательства, и положений статьи 3 Федерального закона № 125-ФЗ от 24.07.2008 г. «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаях  на производстве и профессиональных заболеваний», в качестве исключительной и не носящей систематический характер меры можно рекомендовать следующее:

Ø   Издать приказ об объявлении простоя на соответствующих участках (подразделениях,  отделах организации)

Ø   Кратко изложить причины простоя (технологические, экономические причины, отсутствие заказов и т.п.)

Ø   Установить период времени простоя

Ø   Определить круг сотрудников (должностей), которым предписано не являться на работу до истечения соответствующего срока с охранением оплаты в размере не менее двух третей от среднего заработка работника

Ø   Ознакомить всех простаивающих сотрудников с данным приказом под роспись.

При расчете среднего заработка должны учитываться все виды выплат, предусмотренные системой оплаты труда: должностной оклад, премии, доплаты и др. (Положение об особенностях исчисления средней заработной платы, утв. Постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2007 г. N 922). Чтобы оплатить сотруднику время простоя, в котором «виновен» работодатель, необходимо должен рассчитать среднедневной заработок работника и умножить его на количество дней простоя. При этом оплате подлежат только рабочие дни (пункт 9 Положения).

3.   Порядок приема на работу иностранного гражданина

I.     Базовыми условиями работы иностранца в Российской Федерации, установленными Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О ПРАВОВОМ ПОЛОЖЕНИИ ИНОСТРАННЫХ ГРАЖДАН В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ", являются:

1.      наличие 2-х разрешений Федеральной миграционной службы, 1-го у работодателя и 1‑го у работника–иностранца при непосредственном участии работодателя

2.      информирование различных органов власти и управления о факте заключения трудового договора с иностранцем и ходе его исполнения, а также выполнение ряда иных обязанностей (см.ниже).

От соблюдения указанных условий освобождены иностранцы, постоянно проживающие в Российской Федерации на основании вида на жительство, дипломаты, аккредитованные журналисты и некоторые другие специфические категории иностранных граждан (пункт 4 статьи 13 упомянутого Закона)

Нарушение указанных условий влечет привлечение к административной ответственности, в том числе в виде штрафа в диапазоне 250 000-800 000 рублей или административного приостановления деятельности работодателя на срок до 90 суток (статья 18.15 Кодекса РФ об административных правонарушениях)

Оба разрешения (на привлечение и использование иностранных работников и разрешение на работу иностранцу) получает работодатель в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 15.11.2006 N 681    "О ПОРЯДКЕ ВЫДАЧИ РАЗРЕШИТЕЛЬНЫХ ДОКУМЕНТОВ ДЛЯ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ИНОСТРАННЫМИ ГРАЖДАНАМИ ВРЕМЕННОЙ ТРУДОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ".

Дополнительно работодатель обязан:

в соответствии с пунктом 8 статьи 18 упомянутого Закона

1.      уведомить ИФНС по месту своего учета о привлечении и об использовании иностранных работников в течение десяти дней со дня заключения с иностранным работником в Российской Федерации нового трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), либо приостановления действия или аннулирования разрешения на привлечение и использование иностранных работников, либо приостановления действия или аннулирования разрешения на работу иностранному гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, либо аннулирования разрешения на работу иностранному работнику;

2.      направлять в Федеральную миграционную службу информацию о нарушении иностранным работником условий трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), а также о досрочном расторжении таких договоров;

3.      направлять в Федеральную миграционную службу и МВД информацию о самовольном оставлении иностранным работником места работы или места пребывания.

4.      содействовать выезду иностранного работника из Российской Федерации по истечении срока заключенного с ним трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) – касается только тех бывших работников, кто не будет иметь права постоянно проживать в Российской Федерации (не продлен вид на жительство);

5.      оплачивать расходы, связанные с административным выдворением за пределы Российской Федерации или депортацией иностранного гражданина, принятого на работу с нарушением установленного настоящим Федеральным законом порядка привлечения и использования иностранных работников;

в соответствии с пунктом 13 вышеуказанного Постановления Правительства № 681, в месячный срок  с момента получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников направить в: 

6.      службу занятости сведения о привлечении иностранных работников к трудовой деятельности по форме, утверждаемой Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации и Федеральной миграционной службой;

7.      государственную инспекцию труда по соответствующему субъекту Российской Федерации (территориальный орган Федеральной службы по труду и занятости) сведения о заключении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) по форме, утверждаемой Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

II.   Льготная категория - иностранные граждане, прибывшие в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы принимаются работодателем на работу при наличии 1-го разрешения, выданного Федеральной миграционной службой самому работнику-иностранцу. Безвизовый режим установлен в настоящее время для граждан Молдовы, Украины, Беларуси, Казахстана, Таджикистана, Кыргызской Республики, Азербайджана, Узбекистана, Армении.

Для получения разрешения на работу "безвизовый" иностранный работник должен обратиться с заявлением в Федеральную миграционную службу России самостоятельно. Его интересы может представлять также либо организация, осуществляющая трудоустройство иностранных граждан, либо представитель, действующий на основании доверенности (включая работодателя).

Одновременно с заявлением необходимо представить следующие документы:

1.      документ, удостоверяющий личность иностранного гражданина;

2.      миграционную карту с отметкой пограничного контроля о въезде в РФ или с отметкой ФМС России о выдаче данному лицу миграционной карты;

3.      квитанцию об уплате госпошлины за выдачу разрешения на работу (1000 рублей)

Разрешение на работу должно быть выдано Федеральную миграционную службу России в течение 10 дней со дня принятия заявления. Разрешение на работу выдается иностранному гражданину лично.

Работодатель, в свою очередь, в течение 10 дней со дня заключения с трудового договора должен уведомить Федеральную миграционную службу России и Службу занятости субъекта Федерации о привлечении и использовании таких иностранных работников (форма прилагается), а также выполнять обязанности, установленные пунктом 8 статьи 18 федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (см. выше дополнительные обязанности работодателя, указанные в разделе I заключения).

III. Краткая справка по налогообложению доходов иностранных работников:

НДФЛ удерживается из дохода иностранного работника в размере 13% при условии нахождения в Российской Федерации свыше 183 дней (в противном случае – ставка 30%)

ЕСН и взнос в пенсионный фонд уплачивается по обычным ставкам

Детальная информация по налогообложению может быть предоставлена по дополнительному запросу.

IV. Некоторые особенности заключения трудового договора с иностранцем.

Дополнительные ограничения на трудоустройство иностранцев могут быть установлены Правительством РФ в виде соответствующих квот относительно общего числа сотрудников организации. Согласно Постановления № 683 от 15.11.2006 г. квоты установлены для розничной торговли алкогольными напитками, фармацевтическими товарами, в палатках и на рынках, прочей розничной торговли вне магазинов.

Трудовой договор с иностранцем заключается как правило на неопределенный срок, так как срок действия разрешения на работу в соответствии с трудовым законодательством (ст. 58,59 Трудового кодекса РФ) не является основанием для заключения срочного трудового договора. Основания для заключения срочного трудового договора с гражданином РФ в равной мере распространяются и на иностранцев.

Прием на работу на срок свыше пяти дней должен сопровождаться соответствующей записью в трудовой книжке (статья 66 Трудового кодекса РФ). При отсутствии у иностранца трудовой книжки или ее не соответствия образцам, действующим в Российской Федерации – трудовая книжка оформляется работодателем заново.

4.   Вопрос – является ли деятельность члена совета директоров трудовой, а равно – требуется ли заключение с ним трудового договора в соответствии с Трудовым кодексом РФ?

В соответствии с пунктом 2 статьи 32 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» и статьей 15 Трудового кодекса РФ, участие лица в деятельности совета директоров (наблюдательного совета) не признается трудовой деятельностью, так как в данном случае отсутствует обязательный элемент трудовых отношений - подчинение члена совета директоров правилам внутреннего трудового распорядка. Складывающиеся отношения, в том числе по выплате вознаграждения за участие в совете директоров, относятся к гражданско-правовым отношениям. Заключение трудового договора не требуется.

5.   Вопрос – Можно ли доказать, что расторжение трудового договора (контракта) и увольнение работника произошло под давлением работодателя?

Трудовые споры в Российской Федерации разрешаются в суде (при отсутствии в компании комиссии по трудовым спорам – ст. 382 и 384 Трудового кодекса РФ).

С учетом статьи 56 Гражданско-процессуального кодекса РФ (регулирует судебный процесс) и пунктов 22 и 23 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации № 2 от 17 марта 2004 года, бремя доказывания обстоятельств увольнения распределяется на стороны в зависимости от того, по чьей инициативе оно состоялось. Если работник сам написал заявление об увольнении, именно он должен доказать, что на него оказывалось давление.

В соответствии со статьей 55 Гражданско-процессуального кодекса РФ к доказательствам относятся сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для дела.

Эти сведения могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов. Но если имеются только объяснения работника (то есть только заявление суду о принудительном характере увольнения), как правило этого недостаточно, поэтому для уверенного исхода судебного спора желательно иметь иные доказательства, перечисленные выше.

6.   Вопрос – Правомерен ли отказ иностранцу в выплате пособия по временной нетрудоспособности?

Для оценки отказа требуется установить правовой статус нахождения иностранца в Российской Федерации. В соответствии с Федеральным законом «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» имеется три основных статуса легального пребывания иностранцев в Российской Федерации:

1. временное пребывание, основанное на въезде по визе или в безвизовом порядке для отдельных стран;

2. временное проживание – основано на получении специального документа – Разрешения на временное проживание;

3. постоянное проживание - на основании Вида на жительство (тоже спец. документ).

Несмотря на распространение национального режима Российской Федерации на права и обязанности иностранных граждан (то есть они вцелом равны с гражданами РФ), законом могут быть оговорены исключения с учетом конкретного статуса иностранца.

Одно из таких исключений установлено подпунктом 15 пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 24 июля 1998 года № 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования».

Согласно приведенной правовой нормы, выплаты по трудовым договорам иностранцам, которые временно пребывают в Российской Федерации (статус номер 1) не облагаются страховыми взносами, из которых впоследствии выплачивается пособие по временной нетрудоспособности. Таким образом при наличии указанного статуса пребывания в Российской Федерации иностранному гражданину не выплачивается данное пособие и отказ работодателя в этом случае будет опираться на действующее законодательство. Для иностранцев, имеющих иной статус – отказ в выплате пособия следует считать однозначно неправомерным.

Вместе с тем, на основании статьи 57 Трудового кодекса РФ, такому работнику может выплачиваться пособие по временной нетрудоспособности, если это предусмотрено трудовым договором.

При разрешении данного вопроса следует учитывать также общепризнанные принципы и нормы международного права и существующие соглашения между Российской Федерацией и страной постоянного пребывания иностранца. Упомянутое исключение по выплатам пособия по временной нетрудоспособности не вполне соответствует ЕВРОПЕЙСКОЙ СОЦИАЛЬНОЙ ХАРТИИ (Страсбург, 3 мая 1996 года) и МЕЖДУНАРОДНОМУ ПАКТУ ОБ ЭКОНОМИЧЕСКИХ, СОЦИАЛЬНЫХ И КУЛЬТУРНЫХ ПРАВАХ (16 декабря 1966 года). В этих международных соглашениях, к которым присоединилась Российская Федерация, никаких оговорок относительно социальной защиты временно пребывающих иностранных граждан не сделано.

В соответствии с пунктом 4 статьи 15 Конституции РФ и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Чтобы отменить указанную оговорку, ограничивающую права иностранных граждан вопреки международным соглашениям, необходимо в судебном порядке признать такой закон недействительным (в соответствующей части).

В начало

 

©2005-2011